'In deze branche accepteren aanbestedende diensten veel op dit gebied.'

ARTIKEL

Broer de Boer, donderdag 19 december 2019

404 sec

Strategisch inschrijven verstoort de markt

Er wordt door boomkwekers een wijdverbreid spel gespeeld om offertelijsten voor gemeentes op een calculerende, strategische manier in te vullen. Soms zetten ze bomen die ze niet uit hun assortiment kunnen leveren toch heel goedkoop op hun lijstje. Onder de streep scoort hun offerte dan beter.

Als de kweker dan onder de streep het best scoort, de aanbesteding wint en de gemeente het bewuste product afroept, meldt de kweker 'gewoon' dat dit product tijdelijk niet leverbaar is. De gemeente is dan gedwongen om met haar contractant tot een oplossing te komen. Vaak zal ze genoegen nemen met het alternatief dat de kweker aanbiedt. Als dit alternatief niet op het uitvraaglijstje stond, is dit product vrij te beprijzen.

Verschillende vormen

Voor boomkwekers bestaan er verschillende vormen om producten voor (gemeentelijke) projecten te leveren. Voor echt specifieke projecten denken kwekers mee over het toe te passen assortiment, afgestemd op de grondslag en de zienswijzen achter de uitvoering van het project. Vaak gaat dit om een-op-een-leveringen of voorschrijving in het bestek. Dit kan ook gebeuren via een groepsuitvraag voor levering. Vaak zit daar vanuit de kopende partij een adviseur, een bureau of een externe architect achter. Prijzen van bomen, struiken en heesters worden dan projectmatig uitgevraagd via marktlijsten, waarop kwekers kunnen inschrijven. Hierbij wordt de winnaar meestal geselecteerd op basis van kwaliteit. Een andere vorm is het sluiten van overeenkomsten voor inboetprojecten en kleine projecten via meerjarige aanbestedingen. 'Dat laatste zien we steeds meer', zegt Martien Mantje. Hij is directeur van Boomkwekerij Udenhout. 'Dergelijke aanbestedingen op de markt moeten meestal aan een aantal criteria en/of certificeringen voldoen om tot een level playing field te komen. Ook hier is vooral kwaliteit belangrijk. Bij "kwalitatief goede" overeenkomsten vindt vaak ook een bezoek aan de betreffende kwekerij plaats.'

Kwekers offreren dan bijvoorbeeld een boom met een kostprijs van 75 euro voor 5 euro

Alexander Klein Hofmeijer ziet vaak zeer ruim gedefinieerde aansprakelijkheden, waarvan de reikwijdte niet valt te overzien.

Strategische inschrijving

Er zijn echter ook 'minder goede' meerjarige aanbestedingen, zoals de boomkweker dat benoemt. Dat geldt in situaties waarin vooral de prijs leidend is. Er zijn boomkwekers die hier strategisch op inschrijven. Hoe werkt dat? Martien Mantje bevestigt allereerst dat dit gebeurt: 'Kwekers offreren dan bijvoorbeeld een boom met een kostprijs van 75 euro voor 5 euro. Ze gokken erop dat ze maar weinig van deze soort, maat of cultivar hoeven te leveren, terwijl ze in totaliteit goedkoop scoren. Bij afroep melden kwekers dan dat levering niet mogelijk is en zetten ze een ander soort in. Vaak speelt dit bij meerjarige inboetcontracten en inbreidingsprojecten en in het algemeen bij de wat kleinere projecten.' Martien is heel helder over deze praktijken: 'Dit verstoort de markt. Gemeenten gaan na een eventuele ingebrekestelling vaak niet procederen, zoals bij de grijze sector. Inkopers realiseren zich dat je bakstenen wel kunt bijbakken, maar dat dit bij bomen totaal anders ligt.' De gedachte bij kwekers is door een lage prijs een order binnen te halen. Dan zijn ze bijvoorbeeld weer vier jaar onder de pannen. Maar er zit een lastigheid in dit spel. Martien: 'Wij zijn van mening dat er geen sprake meer is van een eerlijke aanbesteding met gelijke kansen, als je continu de gevraagde soorten moet veranderen. Dus kiezen wij ervoor maar niet meer in te schrijven op prijsaanbestedingen.' Voor kwekers blijft de strategische inschrijving echter een individuele keuze, op basis van de vraag wat nuttig is en wat noodzaak kan zijn, volgens Martien. Sommige kwekers melden kort na de aanbesteding al dat ze een bepaalde maat of cultivar bij nader inzien toch niet kunnen leveren: 'Als je specifieke bomen, cultivars of maten niet hebt, kun je natuurlijk terugvallen op je netwerk van leveranciers en voor een oplossing zorgen. Bij meer algemene soorten zal dat nog wel lukken. Maar bij schaarse partijen staan collega's niet te dringen om jouw problemen op te lossen.' Vaak is ook in de overeenkomst vastgelegd dat een product uit een bepaalde teeltzone afkomstig moet zijn. Voor jong geïmporteerde buitenlandse producten is vaak een adaptatietijd op de kwekerij nodig. 'In Italië snoeien ze heel anders, en ook de celstrekking wijkt af van die in Nederland. Een kenner ziet zoiets direct!', licht Martien toe.

Voorwaarden

In de overeenkomsten met kwekers worden vaak de handelsvoorwaarden voor de boomkwekerij (HBN) uit 2008 aangehaald. Bij Boomkwekerij Udenhout passen ze evenwel die van Anthos toe, die meer toespitst zijn op internationale handelsovereenkomsten met kwekers. Daarnaast hanteert deze boomkwekerij als leverancier zijn eigen leveringsvoorwaarden. 'De kopende partij heeft meestal ook zijn eigen koopvoorwaarden', meldt Martien. 'Daarom worden deze voorwaarden in de overeenkomst meestal uitgesloten, want ze kunnen tegenstrijdig zijn. Bij meerjarige projecten sluit je samen een overeenkomst op basis van een nota van inlichtingen, en je conformeert je wederzijds aan de voorwaarden, overeenkomstig het verkoopgesprek. Vaak moet je ook rekening houden met Europese aanbestedingen, waarbij de accountancy ook nog eens in het spel zit.'

De wetgeving vereist dat alle kwekers dezelfde kansen krijgen

Licenties op plantgoed

Martien spreekt zijn respect uit voor kwekers die actief licenties verwerven, waarbij ook min of meer sprake kan zijn van strategische inschrijvingen. Zij geven afnemers dan een advies voor plantgoed met licenties, gericht op de toekomst, waarna ze deze soorten bij meerjarige aanbestedingen gebruiken om het werk binnen te halen. 'Ook zij schrijven strategisch in voor deze producten, met de wetenschap dat de concurrentie die niet kan leveren tegen die prijs. Maar ze hebben er ook in geïnvesteerd: in licenties en voorbewerking van hun markt.'

'Collega's staan niet te dringen om jouw problemen op te lossen'

Jan de Vries: ‘Wordt de opdracht voor directe levering je gegund, dan heb je eenvoudig als kweker de producten te leveren.’

Level playing field

Jan de Vries, directeur van de Boot & Dart Group, geeft aan dat dit bedrijf zich houdt aan de voorwaarden waarin normaal gesproken is opgenomen dat er geen sprake mag zijn van strategische inschrijvingen: 'Er zijn veel verschillende manieren waarop aanbestedingen tot stand komen. Als een gemeente een lijst uitvraagt, dan kunnen dat veertien soorten zijn, maar ook tien A4'tjes met producten. Als kweker schrijf je hierop in. Wordt de opdracht voor directe levering je gegund, dan heb je eenvoudig als kweker de producten te leveren. Meestal gebeurt dat met inachtneming van de kwaliteitsomschrijvingen in het Handboek Bomen, omschrijvingen van het CROW en/of de Kwaliteitsomschrijvingen van de Raad voor de Boomkwekerij. Gemeenten stellen soms ook aanvullende eisen, bijvoorbeeld ten aanzien van duurzaamheid. Ook gebeurt het dat gemeenten aanbestedingen uitschrijven waarin ze kwekers uitnodigen om in te schrijven op een fictieve lijst. Daarbij gaat het hen dan puur om de prijsbepaling, zonder leveringsplicht.' De Vries noemt eveneens dat gemeenten veelal de eis stellen dat hun eigen inkoopvoorwaarden gelden en dat ze daarbij andere handelsvoorwaarden uitsluiten. Bij voorbaat leggen ze ook nog een aantal andere inkoopvoorwaarden vast, bijvoorbeeld dat het leveren van alternatieven (soort, cultivar, diameter, red.) uitgesloten wordt. Op basis van de aanbestedingswetgeving is er nog iets bijzonders aan de hand: bij een uitvraag moet er sprake zijn van een level playing field. Gemeenten mogen geen producten op de lijst zetten die een kweker - juridisch gezien - niet kan uitleveren. 'Specifiek gaat dit om materiaal waarop een kwekersrecht gevestigd is', verduidelijkt De Vries. 'Kwekers die geen licentie hebben voor bepaalde planten - dat kunnen ook rozen zijn -, kunnen dan eenvoudig niet leveren. Een kweker die wil inschrijven en zoiets signaleert, zal direct reageren bij de uitvrager. De wetgeving vereist namelijk dat alle kwekers dezelfde kansen krijgen. In zo'n geval zal de gemeente zich rechtstreeks tot een kweker wenden die wel een licentie heeft om dat specifieke product te vermeerderen.'

Manipulatief of irreëel inschrijven is wettelijk niet toegestaan

Manipulatief inschrijven

Alexander Klein Hofmeijer is aanbestedingsspecialist bij Brackmann Aanbestedingsspecialist in Rotterdam. Zijn professie bestaat onder meer uit het geven van juridische adviezen. Dat doet hij zowel aan aanbesteders als aan leveranciers. 'Vaak zien we dat inschrijvers geconfronteerd worden met hoge boetes. Daarnaast zien we vaak zeer ruim gedefinieerde aansprakelijkheden, waarvan de reikwijdte niet valt te overzien. Ons bureau staat beide partijen bij, evenals aanbestedende diensten tijdens inlichtingenrondes.' Over 'strategisch inschrijven', zoals we dit als redactie omschrijven in dit artikel, zegt Alexander: 'Ik beschrijf dit in juridische termen als manipulatief en/of irreëel inschrijven. En manipulatief of irreëel inschrijven, zodat je de goedkoopste lijkt, is wettelijk niet toegestaan in Nederland. Van irreële inschrijvingen is sprake zodra een aanbesteder van tevoren kan weten dat de leverende partij, op basis van algemene regels, zijn levering niet kan nakomen.' En dan noemt deze jurist nog een derde belangrijke regel bij aanbestedingen: de wet biedt de mogelijkheid om een inschrijving terzijde te schuiven als een inschrijver dusdanig laag inschrijft dat de aanbestedende dienst daaruit kan afleiden dat er wel ergens op beknibbeld zal worden, of dat de opdracht überhaupt niet conform de overeenkomst kan worden uitgevoerd. Tot op zekere hoogte is het volgens Alexander een heel gepuzzel om dit soort zaken buiten de deur te houden. Manipulatief inschrijven is volgens hem misbruik maken van de systematiek en absoluut niet toegestaan. Daarentegen is een aanbestedende dienst niet verplicht om een offerte met abnormaal lage prijzen - de derde regel - terzijde te leggen.

'Ik zie echter een grote mate van terughoudendheid bij aanbestedende diensten'

Martien Mantje is heel helder over dit soort praktijken: ‘Dit verstoort de markt.’

Veel terughoudendheid

Alexander Klein Hofmeijer schenkt klare wijn over het al dan niet leveren op basis van de geoffreerde lijst: 'In beginsel komt een kweker met een gemeente via een (raam)overeenkomst een levering overeen. Als de gemeente die levering wil handhaven, kan ze uiteindelijk naar de rechter stappen om die levering af te dwingen. Ik zie echter een grote mate van terughoudendheid bij aanbestedende diensten om nakoming en schade te vorderen bij de rechter: aanbestedende diensten accepteren op dit gebied veel in deze branche.' Bij een rechtsgang gaat het volgens de jurist van Brackmann om drie zaken: 'Eén is de plicht te leveren; twee is het verhalen van schade doordat de gemeente elders plantgoed heeft moeten aankopen tegen een hogere prijs, en als derde kan de sanctie tot ontbinding van de overeenkomst aan de orde gesteld worden.'

Algemene voorwaarden uitsluiten

Mogen bij overeenkomsten tussen gemeenten en kwekers bepaalde algemeen geldende voorwaarden uitgesloten worden? Zoals we eerder in dit artikel schreven, is dit vaak aan de orde. Alexander bevestigt dat dit bijna altijd gebeurt: 'Ik verwijs daarvoor bij aanbestedingen naar de Gids Proportionaliteit. Die is van belang bij overeenkomsten waarvoor algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, zoals de HBN.' De jurist verduidelijkt dat onder paritaire voorwaarden wordt verstaan dat ze zijn opgesteld door (belangrijke) vertegenwoordigers van opdrachtgevers en opdrachtnemers. Het geeft aan dat het gaat om een evenwichtig pakket voorwaarden. 'Projectspecifieke omstandigheden kunnen het wenselijk maken om toch van die paritaire voorwaarden af te wijken', zegt Alexander. 'Als dat aan de orde is, dan moet de afwijking hiervan in de aanbestedingsdocumenten gemotiveerd worden. En daar schort het nogal eens aan in deze sector. Het is dus juridisch niet geoorloofd om paritaire voorwaarden zomaar terzijde te schuiven bij aanbestedingen.'

Handelsvoorwaarden

De handelsvoorwaarden voor de boomkwekerij uit 2008, de HBN, regelen de uitvoering van overeenkomsten tussen boomkwekers en afnemers. Dit zijn zogenoemde paritaire overeenkomsten. Gemeenten worden in de twaalf jaar oude voorwaarden niet specifiek benoemd. De HBN spreekt zich in artikel 10 onder meer uit over berichten van afroep. Het lijkt erop dat vooral de rechten van de boomkweker hierin gewaarborgd zijn. Zo meldt lid 4 van dit artikel 10 dat een niet-tijdige afroep de verkoper vijf dagen na ingebrekestelling het recht geeft 'de planten onverwijld te leveren.' De eerste twee leden van artikel 15 lijken hier ook van belang, hoewel er niet gesproken wordt over niet geleverde of te leveren planten. In gewoon Nederlands: als na het sluiten van een koopovereenkomst de gekochte partij geheel of deels niet voldoet aan de kwaliteit en/of maten, moet de boomkweker dit bij constatering meteen meedelen aan de koper. Als een kwart van de gekochte partij hier niet aan voldoet, de verkoper geen schuld treft en de melding tijdig is gedaan, dan kan de koper zonder gerechtelijke tussenkomst de overeenkomst ontbinden. Voor zover na te gaan, is er in de HBN niets opgenomen over het leveren van niet-voorradig plantgoed van een andere herkomst dan de boomkweker zelf, ook niet dat het nodig is om hierover mededelingen te doen. Bij reclames zal de koper ingevolge artikel 18, over planten die niet voldoen aan de overeengekomen voorwaarden of die zichtbare gebreken hebben, binnen vier werkdagen na aflevering hiervan schriftelijk melding moeten doen.

REACTIES

Er zijn nog geen reacties.

download artikel

Tip de redactie